Конструкция предварительного договора в немецком и российском праве

Статья посвящена исследованию конструкции предварительного договора в праве России и Германии. В сравнительном аспекте анализируются правовая доктрина, законодательство и судебная практика в этой сфере.
Ключевые слова: гражданско-правовой договор, предварительный договор, существенные условия договора.

В праве России и Германии понимание места и сущности предварительного договора сложилось под влиянием римского права.

Ввиду громоздкости и непривычности термина pactum de contrahendo в 1854 г. Генрихом Телем был предложен новый термин Vorvertrag, воспринятый германскими правоведами.

В XIX в. сложилось две группы цивилистов: противники и сторонники допустимости заключения предварительного договора. Ф. Савиньи полагал, что предварительный договор является неготовым, который либо не имеет правового действия, либо является основным договором с отсроченным исполнением. Другие ученые (Г. Дегенкольб, Г. Гепперт и Ф. Регельсбергер), напротив, признавали возможность заключения предварительного договора и его востребованность практикой. Были сформулировали принципы, позволяющие оформить предварительный договор в отдельный правовой институт, обоснована не только допустимость заключения предварительного договора, но и разработаны отдельные вопросы его использования. В частности, было лишено своего основания ранее имевшееся отождествление предварительного и основного договора, обоснована возможность заключения предварительного договора в отношении основного договора любого вида (реального и консенсуального); а также рассмотрен вопрос переноса требований к форме и содержанию с основного договора на предварительный [6].

Доктринальные разработки были восприняты судебной практикой: в 1987 г. Федеральный Верховный суд определил предварительный договор как обязательственную договоренность, посредством которой для обеих сторон или для одной стороны создается обязанность в скором времени заключить другой, основной договор.

Вместе с тем немецкому законодательству до сих пор данный институт не известен. В Мотивах к проекту ГГУ указывалось, что возможность заключения предварительного договора не предусмотрена «в связи с недостаточной потребностью».

В отсутствие законодательного регулирования при заключении предварительного договора стороны и правоприменители руководствуются, во-первых, правовыми принципами. Заключение предварительного договора допустимо в силу принципа свободы договора (Vetragsfreiheit), который напрямую не нашел законодательного закрепления, но был выведен Федеральным Конституционным судом из конституционной о свободе действий. Содержание предварительного договора устанавливается в соответствии с принципом определенности (Bestimmtheitsgrundsatz); во-вторых, общими положениями ГГУ о сделках (например, нормы §§ 126, 126a, 126b, 128, 129 ГГУ о форме сделки) [3]; в-третьих, выводами, сформулированными судебными органами по конкретным делам; в-четвертых, доктринальными выводами.

Российскому же законодательству понятие предварительного договора было известно еще в дореволюционный период. В советское время нормы о данном договоре исчезли из ГК, но М. И. Брагинский отмечал, что вопрос о допустимости заключения предварительных договоров не вызывал сомнений потому, что Кодекс 1964 г. признавал возможность возникновения гражданских прав и обязанностей из сделок как предусмотренных законом, так хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему [1]. Позднее дефиниция предварительного договора из Основ ГЗ СССР и республик 1991 г. практически полностью была перенесена в ст. 429 ГК РФ.

В соответствии с обязательственным правом Германии при заключении сделок, влияющих на права лиц, должно быть четко определено, какие именно права затрагиваются, либо договор должен содержать условия, позволяющие это определить. Этот принцип обозначается как принцип определенности, который является общеправовым и не нашел единообразного законодательного закрепления. Данный принцип является ключевым при формулировании условий любого договора, в том числе предварительного. В отсутствии определенности, договор является недействительным (в силу §§ 154, 155 ГГУ).

Ввиду отсутствия законодательного регулирования предварительного договора долгое время вопрос об определенности предварительного договора являлся дискуссионным. В настоящее время в доктрине и на практике, господствующей является точка зрения, в соответствии с которой предварительный договор считается определенным, если определены существенные условия (essentialia negotii) основного договора.

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также те условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

До 1 июня 2015 редакция этой статьи кодекса была иной. Предварительный договор должен был содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ), то есть также включать условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права 2009 г. приведены следующие доводы в пользу внесения указанных изменений: нормы ст. 429 ГК РФ - неэффективны, так как не обеспечивают свободу заключения договоров в общем виде, порождающих лишь обязательство о договоре, то есть обязательство в будущем согласовать и заключить основной договор, отражающий всю полноту договоренностей сторон. Надо сказать, что стороны нередко вообще не могут на этапе заключения предварительного договора согласовать существенные условия будущего договора в силу объективных причин, например, в силу состояния рынка определенного товара. Причем запросы оборота требуют, чтобы стороны имели возможность на определенном этапе заключить предварительный договор, который бы содержал условия, например, позволяющие идентифицировать предмет основного договора, оставляя на более поздние стадии определение всех иных условий, отражающих весь комплекс будущих имущественных отношений, в том числе и существенные условия [5]. Приведенная аргументация вполне убедительна.

Важно понимать, должны ли условия основного договора быть определимыми в момент заключения предварительного договора или определенность должна присутствовать в момент заключения основного договора. В немецкой правовой доктрине оправданно используется второй подход.

Сторонами предварительного договора могут быть использованы различные способы определения условий основного договора, например, предусмотрено участие третьего лица, оставлено на справедливое усмотрение сторон, одному из контрагентов может быть предоставлено право в определенных пределах односторонне установить условия основного договора. Однако это допустимо только если в предварительном договоре содержится соответствующее указание. В противном случае существенные условия предварительного договора не могут считаться согласованными (определенными), а сам договор заключенным.

Сходным образом указанный вопрос решается российскими судами. Так, в п. 3 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров Высший Арбитражный Суд РФ отмечал, что в том случае, когда в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом. Если одна из спорящих сторон при отсутствии в предварительном договоре условия о цене настаивает на включении в основной договор условий об определении цены в ином порядке, чем предусмотрено статьей 424 ГК РФ, или требует указания в нем конкретной цены, а другая сторона возражает против этого, то арбитражный суд не вправе рассматривать такой спор [4].

В соответствии с российским и немецким законодательством надлежащее (должное) исполнение прекращает обязательство (п. 1 ст. 408 ГК РФ, п. 1 § 362 ГГУ). Предметом исполнения предварительного договора является заключение основного договора. В этой связи А. В. Васильев отметил, что в практическом плане это означает, что основной договор необходимо заключить именно в том виде, в котором он предусмотрен в предварительном. Право требовать заключения упомянутого договора не прекращается даже при заключении ему подобного [2]. При этом если существо основного договора или обстоятельства его заключения свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на прекращение действия предварительного договора (например, основной договор заключен в отношении того же объекта прав), предварительный договор должен рассматриваться в качестве прекратившего свое действие.

В заключение отметим, что в отличие от Германии в России законодательно определен статус предварительного договора, а также требования, которые должны быть выполнены при его заключении и исполнении (к форме, содержанию, сроку и т. д.). Это повышает степень правовой определенности и позволяет сторонам с большей уверенностью обращаться к инструментам предварительного договора.

Список использованной литературы
1. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. M., 2001.
2. Васильев A. B. Предварительный договор в праве России и США: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
3. Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Ge- setzbuch mit Einfuhrungsgesetz: ввод. Закон к Гражд. уложению / пер. с нем.; введ., сост. В. Бергманн; науч. ред. А. Л. Маковский и др. М., 2006.
4. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 № 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7.
5. Концепция совершенствования общей части обязательственного права, подготовленная Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол № 66 от 26 января 2009 г.). // Портал российского частного права. URL: http://www.privlaw.ru/index.php?section_id=24 (дата обращения: 11.05.2016).
6. Полякова В. Э. Предварительный договор в праве России и Германии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.

Е. С. Данилова